北京一中院
2023年6月15日，北京一中院召开“全流程防范企业法律风险高质量服务首都‘两区’建设”新闻发布会，发布《企业全流程法律风险防范指引》。以公司初创期法律风险、内部治理法律风险、外部交易法律风险、终止期法律风险四大部分四十二项内容为主体框架，《指引》囊括与企业经营息息相关的《民法典》《公司法》《劳动合同法》《企业破产法》等多领域的法律问题，为企业提供从创办到清算“全覆盖”，从规范内部治理到防范外部风险“全方位”的法律指引。我们节选公司高级管理人员劳动关系建立、劳动合同履行、变更、解除、终止等劳动管理合规指引相关内容，供用人单位参考。
(1) 已实际履⾏职务的高级管理⼈员，有真实有效的书⾯劳动合同或其他证据证明该⾼级管理⼈员与公司之间具有建立劳动关系合意的，应当认定双⽅之间存在劳动关系。缺乏劳动合同等直接证据证明双⽅具有建⽴劳动关系合意的，应当参照《劳动和社会保障部关于确⽴劳动关系有关事项的通知》的规定 ，审查公司对⾼级管理⼈员是否存在劳动法意义上的“⽤⼯” ，以此认定双⽅之间是否存在劳动关系。(2) 建⽴劳动关系，应当订⽴书⾯劳动合同。已建⽴劳动关系，未同时订⽴书⾯劳动合同的，应当⾃⽤⼯之⽇起⼀个⽉内订⽴书⾯劳动合同。⽤⼈单位⾃⽤⼯之⽇起超过⼀个⽉不满⼀年未与劳动者订⽴书⾯劳动合同的，应当向劳动者每⽉⽀付⼆倍的⼯资，并与劳动者补订书⾯劳动合同；劳动者不与⽤⼈单位订⽴书⾯劳动合同的，⽤⼈单位应当书⾯通知劳动者终⽌劳动关系 ，并依照《劳动合同法》第四⼗七 条的规定⽀付经济补偿。⽤⼈单位⾃⽤⼯之⽇起满⼀年未与劳动者订⽴书⾯劳动合同的，⾃⽤⼯之⽇起满⼀个⽉的次⽇⾄满⼀年的前⼀⽇应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每⽉⽀付两倍的⼯资，并视为⾃⽤⼯之⽇起满⼀年的当⽇已经与劳动者订⽴⽆固定期限劳动合同，应当⽴即与劳动者补订书⾯劳动合同。⽤⼈单位违反《劳动合同法》规定不与劳动者订⽴⽆固定期限劳动合同的，⾃应当订⽴⽆固定期限劳动合同之⽇起向劳动者每⽉⽀付⼆倍的⼯资。与普通劳动者⼀样，⽤⼈单位与⾼级管理⼈员建⽴劳动关系应当订⽴书⾯劳动合同。⽤⼈单位未与⾼级管理⼈员订⽴书⾯劳动合同的，应当依据《劳动合同法》的规定向⾼级管理⼈员⽀付⼆倍⼯资。与普通劳动者不同的是，⽤⼈单位能够证明该⾼级管理⼈员职责范围包括管理订⽴劳动合同的，⼈⺠法院对⾼级管理⼈员的⼆倍⼯资请求不予⽀持。但有证据证明该⾼级管理⼈员向⽤⼈单位提出签订劳动合同⽽被拒绝的，⼈⺠法院仍可⽀持⾼级管理⼈员的⼆倍⼯资请求。⽤⼈单位应妥善保管劳动合同，特别是对于职责范围包括管理订⽴劳动合同的⾼级管理⼈员，建议其劳动合同的订⽴ 、保管，可由其上级主管领导或其他⼈员负责。李某⾃称其于 2018年3⽉1⽇⼊职A公司任CEO ，双⽅于2018年2⽉15 ⽇签订劳动合同。A 公司对此不予认可，主张李某是作为公司的股东进⼊公司，双⽅之间并⾮劳动关系。后李某诉⾄法院要求 确认双⽅存在劳动关系。法院经审理后认为，李某主张签订的劳动合同系其利⽤职务之便⾃⾏签订，其通过股东之间的约定在A公司担任CEO 职务，双⽅并未形成建⽴劳动关系的合意，故李某与A公司之间不存在劳动关系。( 1) ⽤⼈单位的名称 、住所和法定代表⼈或者主要负责⼈；(2) 劳动者的姓名 、住址和居⺠身份证或者其他有效身份证件 号码；(9) 法律 、法规规定应当纳⼊劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，⽤⼈单位与劳动者可以约定试⽤期 、培训 、保守秘密 、补充保险和福利待遇等其他事项。《中华⼈⺠共和国劳动合同法》第 7 条 、第 10 条 、第 17 条 、第 24 条 、第 82 条。《中华⼈⺠共和国劳动合同法实施条例》第 6 条 、第 7 条。《劳动和社会保障部关于确⽴劳动关系有关事项的通知》( 1) 股东会选举产⽣的董事 、监事在公司并⽆其他任职，亦不从事董事 、监事职责范围之外⼯作的，与公司之间不存在劳动关系。(2) 股东会选举产⽣的董事同时兼任⾼级管理⼈员职务的，与公司之间是否存在劳动关系依上条关于⾼级管理⼈员的规定进⾏审查。(3) 股东会选举产⽣的董事、监事同时担任⾮⾼级管理⼈员的其他劳动者职务的，与公司之间存在劳动关系。(4) 经⺠主选举产⽣的职⼯代表董事、监事，因其职⼯身份当然地与公司之间存在劳动关系，其在劳动法上的权利、义务并不因其具有董事、监事身份⽽具有特殊性。李某经 A 公司股东委派并经 A 公司股东会选举担任董事 ，在 A 公司并不担任其他职务。任期内，李某的主要履职⽅式是参加董事会会议，向股东会报告⼯作，执⾏股东会的决议等。李某主张按照劳动关系确定其权利义务，A 公司主张双⽅之间不存在劳动关系。法院经审查认定，李某与A公司之间不存在劳动关系。《中华⼈⺠共和国公司法》第 37 条第 1 款第 2 项 、第 44 条第 2 款 、第 67 条第 2 款 、第 99 条 、第 108 条第 2 款。《劳动和社会保障部关于确⽴劳动关系有关事项的通知》《公司法》规定董事会决定公司经理的报酬事项，并根据经理的提名决定公司副经理、财务负责⼈的报酬事项；《劳动合同法》另规定了劳动者⼯资标准的认定规则。⾼级管理⼈员⼯资标准的认定应当符合公司法律制度和劳动法律制度的双重规制。⽤⼈单位招⽤劳动者时，应当如实告知劳动报酬标准，并应当订⽴书⾯劳动合同对相关内容进⾏约定。⾼级管理⼈员与公司发⽣劳动报酬争议，关于其劳动报酬的股东会、董事会决议与双⽅约定不⼀致的，应当优先适⽤双⽅约定。⾼级管理⼈员或⽤⼈单位有证据证明股东会、董事会决议的⼯资标准符合双⽅实际约定的，可以认定股东会、董事会决议的⼯资标准为⾼级管理⼈员的⼯资标准。例如，⼀是有证据证明⾼级管理⼈员保管公章或负有订⽴劳动合同的职责的情况下，劳动合同约定的⼯资标准明显⾼于股东会、董事会决议的内容，约定亦与⼯资实际发放情况不符的；⼆是⾼级管理⼈员有证据证明通过股东会、董事会决议提⾼其⼯资，但⽤⼈单位⼀直未与其变更劳动合同内容的；三是⼯资实际 发放情况与劳动合同约定不符，⽽与股东会、董事会决议⼀致的；四是有证据证明劳动合同关于⼯资的约定具有明显瑕疵或不符合双⽅真实意思表示等其他情形的。股东会、董事会作出决定⾼级管理⼈员⼯资标准的决议，应当告知⾼级管理⼈员。公司不能证明⾼级管理⼈员对相应决议内容知情的，决议内容对⾼级管理⼈员不具有约束⼒ 。李某担任A公司副总裁，双⽅之间订⽴了书⾯劳动合同，但其中未约定李某的⼯资标准。双⽅均认可李某实⾏年薪制，年薪分为固定薪酬与浮动绩效薪酬两部分。2016年，李某担任A公司董事会成员，董事会审议通过了关于李某 2016 年度薪酬⽅案的议案，李某作为执⾏董事在决议签字⻚签字确认。⾃ 2017年起，李某不再担任A公司董事会成员。2019年，双⽅就劳动报酬发⽣争议，李某主张A公司⽋付其 2017年⾄2019年部分浮动绩效薪酬。诉讼中，A 公司提交该公 司2017 年、2018年、2019年董事会决议，其中载明历年李某的⼯资标准和计算⽅式 ，但与2016年的董事会决议载明的相关内容有所变更。A公司主张按照上述董事会决议内容认定和核算李某的浮动绩效薪酬。李某主张对2017年、2018年 、2019年董事会决议不知情，并同意按照2016年度薪酬⽅案的议案载明的计算⽅式核算其浮动绩效薪酬。法院经审查认为，双⽅均认可 2016年董事会决议的真实性，故该决议中关于李某的⼯资标准和计算⽅式的内容对双⽅具有约束⼒。A 公司未提交证据证明该公司就 2017年、2018年、2019年董事会决议中关于李某的⼯资标准和计算⽅式的内容向李某进⾏告知，故以上董事会决议中较 2016 年董事会决议相⽐减损李某权益的内容不对李某发⽣约束⼒ 。《中华⼈⺠共和国公司法》第 46 条第 9 项 、第 108 条第 4 款。⽤⼈单位与劳动者协商⼀致 ，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采⽤书⾯形式。公司和⾼级管理⼈员对⼯资标准的变更有约定的，从其约定。公司和⾼级管理⼈员对⼯资标准的变更没有约定的 ，股东会、董事会作出降低⾼级管理⼈员⼯资标准的决议，可能被认定为发⽣降低⾼级管理⼈员⼯资标准的法律效⼒，但公司对此负有较强的证明责任。在适⽤条件上，公司应当提供证据证明存在应当降低⼯资标准的特殊情形，例如，⼀是公司⽣产经营发⽣严重困难的；⼆是公司资不抵债的；三是因该⾼级管理⼈员过错导致公司遭受重⼤损失的。公司还应当提供证据证明⼯资降低未超过合理限度，建议除特殊情形外， 降低⼯资应当限于绩效、奖⾦、提成等浮动⼯资范畴，并应参照本市相同或相近⾏业职⼯平均⼯资标准，本市相同或相近⾏业没有职⼯平均⼯资标准的，参照本市职⼯平均⼯资标准，且降低后的⼯资数额不得低于本市最低⼯资标准。李某于2014年3⽉31⽇⼊职A公司担任副总经理，⼊职材料中列明了绩效⼯资考核制度。2016 年3⽉21⽇ ，A 公司与李某解除劳动关系，后李某诉⾄法院要求A公司⽀付绩效⼯资。李某主张，绩效⼯资不受公司经营情况的影响，公司以处于亏损状态⽽拒发其绩效⼯资没有道理和依据。法院经审理后认为，李某属于企业的⾼级管理⼈员，职务明显有别于普通劳动者，其履职⾏为的成效与企业的经营效益之间相关联具有正当性，故驳回了李某的诉讼请求。《中华⼈⺠共和国劳动合同法》第 17 条 、18 条 、35 条 、41 条、 85 条。《中华⼈⺠共和国公司法》第 46 条第 9 项 、第 108 条第 4 款。《劳动合同法》规定，⽤⼈单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者⽀付加班费。⾼级管理⼈员根据其⼯时制度认定加班事实和加班⼯资。( 1) 公司与⾼级管理⼈员约定并实⾏标准⼯时⼯作制、综合计算⼯时制的，依照相应⼯时制度审查认定加班事实和加班⼯资。(2) 公司与⾼级管理⼈员约定实⾏不定时⼯作制，⾼级管理⼈员要求公司⽀付加班⼯资的，不予⽀持；但⾼级管理⼈员举证证明双⽅实际实⾏标准⼯时⼯作制或综合计算⼯时制的，依相应⼯时制度审查认定。(3) 公司与⾼级管理⼈员虽未约定实⾏不定时⼯作制 ，但公司有证据证明⾼级管理⼈员实际实⾏不定时⼯作制，⾼级管理⼈员要求公司⽀付加班⼯资的，不予⽀持。( 1) 建议公司与⾼级管理⼈员根据实际情况约定适合的⼯时制度，并在劳动合同履⾏中确保约定的⼯时制度与实际执⾏的⼯时制度⼀致。(2) ⾼级管理⼈员实⾏不定时⼯作制，公司未办理不定时⼯作制的⾏政审批⼿续的，不影响不定时⼯作制的效⼒ 。(3) 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明⽤⼈单位掌握加班事实存在的证据，⽤⼈单位不提供的，由⽤⼈单位承担不利后果。李某是A公司的副总经理，双⽅签订了书⾯劳动合同，约定李某实⾏不定时⼯作制。但A公司未就李某实⾏不定时⼯作制申请⾏政审批。后双⽅就劳动关系的履⾏发⽣争议，李某诉请A公司⽀付加班⼯资，并提交了⼤量于延时、休息⽇、法定节假⽇进⾏⼯作的证据，要求A公司向其⽀付加班⼯资。法院经审查认为，企业中的⾼级管理⼈员实⾏不定时⼯作制，不办理审批⼿续。故根据双⽅约定，李某实⾏不定时⼯作制。在适⽤不定时⼯作制的前提下，即使其有延时、休息⽇、法定节假⽇⼯作的情况，也不能视为加班，故对李某要求加班⼯资的请求未予⽀持。《中华⼈⺠共和国劳动法》第 41 条—第 44 条。《中华⼈⺠共和国劳动合同法》第 17 条 、18 条 、31 条 、35 条。《最⾼⼈⺠法院关于审理劳动争议案件适⽤法律问题的解释(⼀)》第 42 条 、43 条。《北京市企业实⾏综合计算⼯时⼯作制和不定时⼯作制办法》第 16 条第 2 款。《劳动合同法》规定，⽤⼈单位或劳动者提出解除劳动合同，应当向对⽅作出通知。《公司法》规定，董事会决定聘任或者解聘公司经理，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责⼈ 。劳动者的职务决定了⼯作内容和劳动报酬等劳动关系核⼼权利义务内容，对职务的处分必然导致劳动关系权利义务的变动。对⾼级管理⼈员职务进⾏变动时，应当同时妥善处理劳动关系的后续安排。劳动者在公司仅担任⾼级管理⼈员职务，双⽅订⽴固定期限劳动合同或⽆固定期限劳动合同的情形下，⾼级管理⼈员辞去职务或股东会、董事会决议解聘职务的，该意思表示可能被推定为同时发⽣解除劳动合同之意思表示的效⼒；但公司另⾏安排⾼级管理⼈员⾄其他劳动者岗位，且⾼级管理⼈员同意或实际对调岗予以履⾏的，发⽣劳动合同内容变更的法律效⼒ 。劳动者在公司仅担任⾼级管理⼈员职务，双⽅可以订⽴以完成⼀定⼯作任务为期限的劳动合同，并约定完成⼯作任务的期限即为担任该⾼级管理⼈员职务的任期，在此情形下，⾼级管理⼈员辞去职务或股东会、董事会决议解聘职务的，产⽣劳动合同期满终⽌的法律效⼒ 。李某于2008年12⽉1⽇与A公司建⽴劳动关系，双⽅签有劳动合同，约定李某的岗位为总经理，该岗位对董事会负责，董事会有聘任和解聘的权利。李某还是 A公司的董事会成员。2018年3⽉12⽇A公司召开董事会，李某表示辞去总经理职务。当⽇，董事会作出《⼈事令》，内容为：“ 李某因身体原因卸任总经理⼀职，A 公司总经理职务由王某代理兼任。此令⾃ 2018 年 3 ⽉ 12 ⽇起⽣效。”李某向全体 员⼯发送的电⼦邮件内容显示：“Dear all：… …我已经接近退休年纪了，随着年纪的增⻓，近期身体不如以前了，今天把A公司总经理的 职位交给王某，希望⼤家能积极配合把公司做好。我还会在公司，⼤家有啥问题或需要我经验的地⽅，可以找我交流。我还会尽全⼒和⼤家⼀起战⽃ 。” 随后 A 公司收回了李某的办公电脑、取消了其⻔禁卡和微信群权限。李某诉⾄法院要求认定 A 公司属于违法解除劳动合同，并主张其仅卸任总经理职务，但并未作出解除劳动合同的意思表示。A 公司主张李某不再从事总经理的⼯作，双⽅也未约定其从事其他⼯作，李某仍可作为董事会成员履⾏职务。法院经审查认为，李某 与 A 公司签订的劳动合同中明确约定李某的岗位为总经理，并针对该岗位约定了岗位职责、⼯作要求、劳动报酬等内容，在劳动关系存续期间，双⽅之间的劳动关系权利义务已被特定化，并与李某的岗位具有不可分性。李某辞去总经理职务，是其对⾃身职务的处分⾏为，⽽双⽅均认可在李某辞去总经理职务之前和之后，双⽅均未就李某新的⼯作岗位、⼯作内容、劳动报酬达成⼀致意⻅，故未发⽣双⽅之间变更或建⽴新的劳动合同内容之合意，那么李某辞去唯⼀职务(岗位) 的⾏为，必然导致对劳动关系⼀并处分的法律效果，故A公司不存在违法解除劳动合同的事实，对李某的诉讼请求未予⽀持。《中华⼈⺠共和国劳动合同法》第 15 条 、35 条。《最⾼⼈⺠法院关于审理劳动争议案件适⽤法律问题的解释 (⼀) 》第 43 条。2.公司对⾼级管理⼈员违法解除、终⽌劳动合同的法律后果⽤⼈单位违反《劳动合同法》规定解除或者终⽌劳动合同，劳动者要求继续履⾏劳动合同的，⽤⼈单位应当继续履⾏；劳动者不要求继续履⾏劳动合同或者劳动合同已经不能继续履⾏的，⽤⼈单位应当⽀付赔偿⾦ 。劳动者在公司仅担任⾼级管理⼈员职务，公司对其违法解除、终⽌劳动合同，⾼级管理⼈员主张继续履⾏劳动合同的，除双⽅就继续履⾏劳动合同达成⼀致意⻅外，⼀般认定劳动合同⽆法继续履⾏。⾼级管理⼈员可以要求公司⽀付违法解除、终⽌劳动合同赔偿⾦。与普通劳动者⼀样，《劳动合同法》对解雇保护的规定也适⽤于⾼级管理⼈员。仅鉴于⾼级管理⼈员与公司之间的深度信赖关系，对⾼级管理⼈员的解雇保护⽅式较普通劳动者⽽⾔侧重点有所不同，对于继续履⾏劳动合同的适⽤更为谨慎，故公司仍应当注意以合规⽅式 与⾼级管理⼈员解除劳动合同。诉讼中，因⽤⼈单位作出的解除、终⽌劳动合同决定⽽发⽣的劳动争议，⽤⼈单位负举证责任，⽤⼈单位应加强证据留存意识。2017年11⽉20⽇，李某⼊职A公司，任产品副总裁，双⽅签订《劳动合同书》，其中约定李某试⽤期 6个⽉。2017年11⽉29⽇，A公司向李某作出《终⽌试⽤期通知书》，载明：“根据您⼊职后的⼯作表现，公司认为您不符合该职位的录⽤条件。现特通知您终⽌试 ⽤期 ，双⽅劳动关系同时终⽌ 。”李某诉⾄法院 ，要求与 A 公司继续履⾏劳动合同。法院经审查认为，A公司解除劳动合同的⾏为构成违法解除，现李某主张继续履⾏劳动合同，纵观审理过程及双⽅履⾏劳动合同期间的情况，可知双⽅之间的信任、合作基础相对薄弱，且基于劳动合同的⼈身属性特征，考虑到员⼯⼯作效能、职业发展，以及其对公司整体运营和发展的影响，双⽅已不具备继续履⾏劳动合同的基础，双⽅之间劳动合同关系已经不能继续履⾏ 。《中华⼈⺠共和国劳动合同法》第 48 条 、87 条。《最⾼⼈⺠法院关于审理劳动争议案件适⽤法律问题的解释(⼀)》第 44 条 、53 条。
